segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

Outdoor: ICMS ou ISS?


A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (órgão de decisão administrativa do Estado de São Paulo) decidiu que as empresas de outdoor devem recolher ICMS, considerando a atividade como prestação de serviços de comunicação. Para tanto, levou em conta que a LC 116/03 não incluiu a atividade na lista de serviços. Bom lembrar que o subitem 17.07 - “Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio” - foi vetado pela Presidência, com a inclusão, nas razões do veto, o absurdo comentário que os serviços de comunicação “perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União...” (A Presidência esqueceu que a CF de 1988 instituiu competência aos Estados para cobrança do ICMS dos serviços de comunicações).
De qualquer forma, as empresas inconformadas pretendem ingressar na Justiça, com o argumento de que a atividade sofre incidência do ISS e não do ICMS. Dentre as alegações, citam a existência na lista dos serviços de propaganda e publicidade (subitem 17.06). A Justiça ainda não se pronunciou a respeito.

domingo, 20 de fevereiro de 2011

Rio de Janeiro estimula emissão de nota fiscal com desconto no IPTU

A cidade do Rio de Janeiro adotou, em termos, a ideia inovadora de São Paulo e vai dar descontos de até 50% no IPTU, aos contribuintes que exigirem nota fiscal de serviços aos prestadores de serviços cariocas. Com a adoção da nota fiscal eletrônica, o controle ficou mais fácil, devendo o tomador do serviço informar o seu CPF ao prestador, vinculando a nota emitida ao seu nome. A cada R$1.000,00 de despesa o contribuinte poderá abater R$5,00 do IPTU do exercício seguinte à operação. Os descontos começam no carnê de 2012, quando valerão as notas fiscais emitidas entre 1º de março e 30 de setembro de 2011. Em setembro, os contribuintes poderão indicar no site da nota carioca em qual imóvel deseja aplicar o desconto. E não é só isso: haverá sorteios mensais de R$20.000,00 para os contribuintes credenciados. O sorteio terá por base o dígito final dos prêmios dos cinco primeiros números sorteados pela Loteria Federal. Até agora, 78 mil estabelecimentos de serviços foram cadastrados para emissão da nota fiscal eletrônica.
O objetivo, evidente, é aumentar a receita do ISS através da exigência de emissão de nota fiscal pelos usuários, principalmente pessoas físicas. Talvez por motivos culturais, ou por outros motivos ainda inexplicáveis, o brasileiro não tem o costume de pedir nota fiscal.

sábado, 19 de fevereiro de 2011

O ISS e a atividade mista

Tenho certa implicância com a expressão “atividades mistas” e confesso minha absoluta ignorância de entendê-la. Se eu fizer compras no mercado e este entrega “gratuitamente” as mercadorias na minha casa, o serviço de transporte é prestação-meio e a compra de mercadorias a prestação-fim. Não há que dizer, no caso, que houve atividade mista, pois a entrega da compra é desprovida de onerosidade e, consequentemente, não representa um “fato econômico de relevância jurídica” (assim dizia Amílcar de Araújo Falcão). O custo do transporte, por evidência, integra o custo da mercadoria. Ao contrário, porém, se a entrega da mercadoria no domicílio do comprador for cobrada a parte, e, portanto, negociada independentemente da operação de compra de mercadoria, aí, então, serão duas operações jurídicas distintas, negociadas e assumidas pelas partes contratantes.
Um exemplo mais complicado: vou à vidraçaria e peço preço de um vidro cortado sob medida, de espessura e qualidade determinada, para ser instalado na janela da minha casa. Provavelmente, o vidraceiro vai apresentar um único preço, no qual inclui o valor do vidro e o valor do serviço de cortá-lo e de efetuar a instalação. Isso seria uma “atividade mista”? Não! Pois estou firmando um contrato de empreitada global com o vidraceiro, levando em conta a natureza da operação que somente se concretizará com o resultado do serviço. Não estou, na verdade, comprando um vidro, estou contratando ou encomendando um serviço e o adimplemento da obrigação pelo vidraceiro somente ocorrerá quando o vidro for assentado na janela e eu dado por satisfeito. E tanto é assim que pode o vidraceiro nem ter o vidro no seu estoque e sair a procurá-lo para atender o pedido. Como, também, pode não ter pessoal para fazer a instalação e ser obrigado a contratar alguém para isso.
Outro exemplo: uma construtora empreiteira está construindo um prédio e pretende contratar uma empresa de mármore para fornecer e instalar os mármores nas pias e bancadas dos banheiros. A construtora analisa duas possibilidades de contratação: a) adquire o material (o mármore) nas especificações requeridas e o seu próprio pessoal executa a instalação; ou b) contrata a empresa para executar todo o serviço, ou seja, entrar com o material e o serviço de instalação. A primeira hipótese seria um contrato de compra e venda, mesmo que o mármore seja fornecido da forma solicitada (já cortado e preparado). A segunda hipótese seria um contrato de empreitada global. Apenas para lembrar, o art. 610 do Código Civil diz que o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. Na primeira hipótese, o trabalho de preparar o mármore e adequá-lo às condições requeridas pelo comprador são tarefas intermediárias indispensáveis à conclusão do negócio, que é a compra e venda. Na segunda hipótese, o fornecimento do mármore é parte integrante e condição básica do facere, da prestação do serviço.
Por isso tudo, fico intrigado com a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre lentes oftálmicas. O Ministro relator, Luiz Fux, citou decisão anterior do STJ que diz o seguinte: “sobre operações ‘puras’ de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; b) sobre as operações ‘puras’ de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116/03 incide ISS; c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista”.
O que vem a ser “operação pura” de serviço ou de circulação de mercadoria? No caso de serviço, talvez seja aquilo que Geraldo Ataliba e Aires Fernandino Barreto classificam como “serviço puro”, que seria “aquele cuja prestação prescinde quer de instrumento, quer de aplicação de materiais”. Pergunto: quem pode me dar um exemplo de ‘serviço puro’? O talentoso Marcelo Caron Baptista dá o exemplo de um carregador braçal que exerce sua atividade com o próprio corpo e de nada mais necessita. Pois acho que o próprio carregador braçal precisa alimentar-se para fortalecer o corpo e, assim, ter condições de prestar o serviço que exige força física. Pode-se afirmar que não existe prestação de serviço sem o emprego de bens, sejam materiais ou imateriais. Afirmo que ‘serviço puro’ é uma ficção acadêmica. E da mesma forma, inexiste venda de mercadoria sem que haja um serviço integrado na operação. Podem pensar num exemplo e depois me digam se descobriram alguma operação de compra e venda sem a realização de um serviço. Ou vice-versa.
Mas não dizer com isso que todas as operações são “atividades mistas”, por não serem ‘puras’. O que temos são operações que contém unicamente uma prestação-fim, mas podem exigir diversas atividades intermediárias ou precedentes à concretização do objeto do negócio, ou seja, daquilo que foi contratado, a prestação-fim que se pretende alcançar.
O caso das lentes oftálmicas serve nitidamente como exemplo. Armação de óculos é mercadoria vendida em prateleira. Não há qualquer dúvida de que se trata de operação de compra e venda. Qualquer pessoa pode adquirir uma armação de óculos sem lente, porque o preço lá está fixado. Esta é uma operação, clara e distinta de qualquer outra. Mas, se alguém quiser, além dos óculos, as lentes oftálmicas, vai ocorrer uma segunda operação, um segundo negócio: o serviço de elaboração de lentes por encomenda e para uso específico do usuário final. São, portanto, duas operações distintas e bem definidas. É possível, porém, que a ótica, igual o exemplo do mercado no caso da entrega a domicílio, não adicione preço pela elaboração das lentes, desde que a armação de óculos seja ali comprada. Em tal situação, a elaboração das lentes passa a ser apenas uma prestação-meio, incorporando o seu custo no preço de venda dos óculos. Mas, se houver preço distinto nas duas operações, teremos o ICMS, incidindo no preço dos óculos e o ISS, incidindo no preço das lentes.
E, finalmente, a dizer que tal serviço não consta da lista, por certo o julgador não observou o item 4 - “serviços de saúde, assistência médica e congêneres”. Lente de grau ou de contato não deixa de ser um serviço de saúde, e se assim não for, pelo menos é um serviço congênere. Como a lista da lei complementar é normativa, “lei para fazer leis”, como diz Sacha Calmon, poderia o legislador municipal incluir um subitem no item 4, específico para esse serviço.

Roberto Tauil - fevereiro de 2011.

quinta-feira, 3 de fevereiro de 2011

O Ministro Luiz Fux

A Presidente da República, Dilma Roussef, indicou o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, para o Supremo Tribunal Federal. O Ministro Luiz Fux graduou-se em Direito, em 1976, pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. No mesmo ano, ingressou na Shell do Brasil, como Advogado, através de concurso no qual foi classificado em 1º lugar. Em 1979, foi classificado em 1º lugar no concurso público para Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em 1983, foi aprovado em 1° lugar em concurso público para Juiz de Direito no Estado do Rio de Janeiro. Em 1995, Professor Titular da UERJ, aprovado em 1º lugar no concurso daquele ano. Em 1997, Desembargador de Justiça do Estado do Rio. Em 1998, Professor Livre-Docente da UERJ, aprovado em 1º lugar no concurso daquele ano. Nomeado Ministro do Superior Tribunal de Justiça em 2001. Membro da Corte Especial; Membro da Primeira Seção; Membro da Primeira Turma; Membro da Comissão de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; Membro Suplente do Conselho da Justiça Federal.

Ah, se todos os Ministros fossem iguais...