Como se sabe, a locação de bens móveis (tipo locação de veículos) não é mais tributada pelo Imposto Sobre Serviços – ISS. A não incidência vem de 2003 para cá. Assim, quem alugar um carro, por exemplo, examine o documento fiscal, ou o recibo, liberado pela locadora, e veja se há inclusão do ISS. Se houver, a locadora estará lesando o locatário, embutindo um custo que não existe, pois não vai recolher ISS nenhum.
Importante entender que locação não gera ISS, mas prestação de serviços, sim. O contrato de locação tem características próprias e específicas, sendo uma delas a transferência da posse do bem locado ao locatário. A dizer que a coisa locada sai das mãos do proprietário e sua posse é transferida ao locatário, devendo este cuidar do bem como se fosse o seu dono. Por isso, o locador tem que possuir título bastante para fazer a locação do bem locado, como o proprietário, o arrendatário, o inventariante etc.
E mais ainda, o locador tem obrigações de manter a coisa em estado de uso, a não ser quando o dano foi provocado por uso indevido ou exacerbado pelo locatário, e, também, entregar a coisa alugada com suas pertenças. No caso de veículos, o contrato deve prever a inclusão de algumas pertenças especiais, tipo aparelho de som, GPS, receptor de TV e outras comodidades.
Perante o Direito, a locação é considerada uma obrigação de dar coisas, enquanto os serviços são obrigações de fazer. Vem daí a impossibilidade da cobrança do ISS, imposto direcionado exclusivamente à prestação de serviços. Mas, incabível confundir um contrato de locação com outros que nada têm a ver com locação. Não confundir, por exemplo, locação com serviço de transporte. Transporte de passageiro ou de carga não se trata de locação, e, sim, de serviço de transporte. Quando o serviço for prestado diretamente pelo proprietário do bem, ou por seus funcionários, evidente que não houve transferência de posse do bem, pois este continua na posse do proprietário. Os tais “caminhões a frete”, como se vê nas placas de anúncios, não são para alugar, mas para prestar serviços de transporte de cargas, serviço conduzido pelo motorista da empresa do caminhão.
Máquinas que executam serviços com operadores da própria empresa, não são alugadas. São usadas na execução de serviços contratados por clientes que não estão “alugando” a máquina, mas, isto sim, contratando um serviço.
Algumas empresas, com a nítida finalidade de diminuir o custo tributário, estão adotando o seguinte “esquema”: faz o cliente assinar um contrato de locação da máquina, e, também, um contrato de fornecimento de mão de obra. Agindo assim, exclui o custo da máquina da incidência do ISS, que recairá somente sobre o valor do contrato do fornecimento da mão de obra. Todavia, essa estratégia não passa de uma simulação jurídica, porque, na verdade, o cliente não está alugando a máquina nos termos exatos que caracterizam a locação. Sua intenção foi somente a de tomar um serviço e não a de assumir as responsabilidades de um locatário.
Em linguagem educada, chamam tal estratagema de elisão fiscal, mas não confundir elisão com esperteza ou simulacro de elisão. O Fisco geralmente se protege de tais ficções com base na regra ditada no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, regra, aliás, vista com maus olhos por muitos juristas, o que se compreende perfeitamente.
Assim, não confundir alhos com bugalhos e, depois, ser autuado por não ter recolhido o ISS. O tomador de serviço pessoa jurídica, obrigado a reter o ISS na fonte pagadora, deve ficar atento para saber quando deverá efetuar a retenção. Locação “pura” não precisa reter, pois inexiste a exação. Serviço camuflado de locação, este sim, deve sofrer a retenção. Na dúvida, examine o contrato firmado com o prestador: mesmo que este se refira à locação, porém, o próprio “locador” é quem fornece a mão de obra para operar a máquina, não havendo qualquer transferência de posse, e não tendo o cliente a responsabilidade de preservá-la, não houve locação. Houve prestação de serviços.
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